Uprzejmie informuję, że do konsultacji publicznych skierowany został projekt ustawy o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz ustawy o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (numer z wykazu UC63).

Przedmiotowy projekt aktu prawnego wraz Uzasadnieniem, Oceną Skutków Regulacji oraz Tabelą zgodności dostępny jest na stronach Rządowego Centrum Legislacji pod adresem:

https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12389705/katalog/13082281#13082281

Uprzejmie proszę o przekazywanie ewentualnych uwag, opinii i stanowisk do projektu w terminie do 3 października 2024 roku na adres: kuydowicz@pracodawcy.pl w wersji elektronicznej umożliwiającej edytowanie tekstu.

Projektowana regulacja stanowi implementację Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2381 z dnia 23 listopada 2022 r. w sprawie poprawy równowagi płci wśród dyrektorów spółek giełdowych oraz powiązanych środków (dalej: „dyrektywa”), która ma na celu usprawnienie stosowania zasady równości szans kobiet i mężczyzn na stanowiskach kierowniczych, poprzez ustalenie wymogów dotyczących procesu selekcji kandydatów na te stanowiska. Przepisy dyrektywy odnoszą się do niedostatecznie reprezentowanej płci w organach spółek, a więc dotyczą zarówno mężczyzn, jak i kobiet. W praktyce jednak to kobiety są niedostatecznie reprezentowaną płcią na stanowiskach kierowniczych spółek, mianowicie według Europejskiego Instytutu ds. Równości Kobiet i Mężczyzn w 2021 r. kobiety stanowiły średnio 30,6% członków organów w największych spółkach giełdowych.

Natomiast odnosząc się do sytuacji udziału kobiet i mężczyzn w organach spółek w Polsce:

• ze sprawozdania Pełnomocnika Rządu Do Spraw Równego Traktowania za okres 1 styczeń 2022 r. – 31 grudnia 2022 r. wynika, że: „Obecnie w Polsce kobiety stanowią 26% członków rad nadzorczych spółek, ale aż 36% przewodniczących rad nadzorczych (najlepszy wynik w UE) oraz 16% członków zarządów spółek giełdowych. Natomiast wśród ogółu menedżerów w Polsce prawie osiągnięto pełną równość – w badaniu Eurostatu z 3 kwartału 2020 r. Polska zajęła drugie miejsce w UE z wynikiem 44% kobiet na stanowiskach kierowniczych, tuż za Łotwą (45%).”
• badanie „Kobiety w spółkach giełdowych. Indeks Fundacji Liderek Biznesu” objęło wszystkie spółki notowane na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie (GPW) w latach 2017-2022. W grudniu 2022 roku spośród głównych indeksów najwięcej kobiet zasiadało we władzach spółek WIG20 – stanowiły 14,1 proc. członków zarządu i 23,5 proc. rad nadzorczych. 55 proc. spółek z WIG20 miało przynajmniej jedną kobietę w zarządzie. W badanym okresie firmy te zanotowały też największy wzrost udziału kobiet w organach nadzorczych – o 5,6 pp.
• według danych European Institute for Gender Equality (EIGE, 2023) 34 proc. członków zarządów największych firm giełdowych w UE stanowiły kobiety (w Polsce 27 proc.). Jednak w przypadku kobiet pełniących funkcję prezesa udział jest mniejszy – jedynie 8 proc. Kraje, w których udział kobiet jest największy: Słowacja (29 proc.), Polska (28 proc.) oraz Włochy (21 proc.).

Prawodawca europejski ustanawiając środki mające na celu osiągnięcie bardziej zrównoważonej reprezentacji kobiet i mężczyzn w organach spółek instrumentem w postaci dyrektywy, nie ma na celu szczegółowej harmonizacji krajowych przepisów dotyczących procesu selekcji kandydatów na stanowiska kierownicze w organach spółek, ale wprowadzenie minimalnych wymagań dla spółek giełdowych w zakresie selekcji tych kandydatów w oparciu o przejrzyste, niedyskryminacyjne zasady.

Przepis artykułu 2 dyrektywy wyłącza ze swojego zakresu stosowania mikro, małe i średnie przedsiębiorstwa zatrudniające mniej niż 250 pracowników, których roczny obrót nie przekracza 50 mln euro lub których całkowity bilans roczny nie przekracza 43 mln euro). Oznacza to, że tylko te spółki giełdowe, które mają 250 pracowników i więcej oraz spełniają jeden z progów finansowych objęte będą wymogami dyrektywy. Szacuje się, że w przypadku Polski, będzie to mniej niż połowa spółek obecnie notowanych na Giełdzie Papierów Wartościowych.

Zgodnie z art. 5 dyrektywy, nie później niż 30 czerwca 2026 r. wszystkie duże spółki notowane na rynkach regulowanych UE będą zobowiązane do podjęcia działań zmierzających do zapewnienia równowagi płci w organach spółek. Prawodawca europejski, aby osiągnąć cele dyrektywy, w art. 5 określa także dwa alternatywne progi, do osiągnięcia których mogą dążyć państwa członkowskie:

• w pierwszym przypadku przedstawiciele niedostatecznie reprezentowanej płci będą musieli zajmować co najmniej 40% stanowisk dyrektorów niewykonawczych (art. 5 ust. 1 lit. a);
• w drugim przypadku, tj. jeżeli państwa członkowskie zdecydują się zamiast tego zastosować nowe zasady zarówno do dyrektorów niewykonawczych, jak i dyrektorów wykonawczych, odsetek ten spadnie do 33% wszystkich stanowisk dyrektorskich w spółce notowanej na giełdzie (art. 5 ust. 1 lit. b).

Państwa członkowskie, które wybiorą pierwszą hipotezę i w związku z tym zastosują dyrektywę wyłącznie do dyrektorów niewykonawczych, nadal będą zobowiązane do ustalenia minimalnych indywidualnych celów dla spółek notowanych na giełdzie, aby poprawić równowagę płci również wśród dyrektorów wykonawczych (art. 5 ust. 2).

Aby zapobiec sytuacji, w której niedostatecznie reprezentowana płeć osiąga lepsze wyniki niż druga płeć, co ponownie doprowadziłoby do braku równowagi, niezależnie od hipotezy przyjętej przez państwa członkowskie, odsetek mniej reprezentowanej płci nie może przekraczać 49%.

Przepis artykuł 6 dyrektywy określa narzędzia wymagane od spółek giełdowych służące osiągnięciu celu dyrektywy, skupiające się głównie na procedurze wyboru kandydatów, a także na przygotowaniu ogłoszeń o naborze, fazie wstępnej selekcji, fazie obiektywnej oceny kandydatów (pod kątem przydatności, kompetencji i wyników zawodowych).

Dyrektywa wymaga od państw członkowskich zapewnienia środków o charakterze  sankcyjnym w stosunku do spółek, które nie spełniają wprowadzonych wymogów  (w szczególności za naruszenia art. 5 ust. 2 oraz art. 6 i 7 dyrektywy) oraz powiadomienia  Komisji Europejskiej o przyjętych rozwiązaniach w tym zakresie do dnia 28 grudnia 2024 r. Termin ten pokrywa się z terminem transpozycji Dyrektywy, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek przyjęcia i opublikowania w terminie do 28 grudnia 2024 r. przepisów prawnych, wykonawczych i administracyjnych niezbędnych do wykonania dyrektywy (art. 11); natomiast spółki giełdowe objęte nową regulacją będą zobowiązane do osiągnięcia celów określonych w dyrektywie – w oparciu o ustawodawstwo krajowe – do dnia 30 czerwca 2026 r. (art. 5 dyrektywy).

W toku prac projektowych rozważano kwestię, czy implementacja dyrektywy powinna nastąpić w odrębnej ustawie regulującej kwestię równowagi płci w organach spółek giełdowych, czy też w drodze zmian przepisów ustawy z dnia 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (Dz. U. 2023 r. poz. 970) lub ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 620), dalej: „u.ofer. publ.”.

Za przyjęciem pierwszego z wymienionych sposobów implementacji dyrektywy przemawiałby m.in. jej interdyscyplinarny charakter, który przejawia się głównie w regulowaniu materii mieszczących się poza materią prawa gospodarczego, w szczególności w zakresie praw człowieka (równouprawnienia kobiet i mężczyzn) oraz zatrudnienia.

Uzasadnieniem kolejnego rozwiązania byłby zakres przedmiotowy ustawy o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania.

Ostatecznie przyjęto jednak, że optymalnym rozwiązaniem jest implementowanie dyrektywy poprzez zmianę przepisów  ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych.

Za przyjęciem tego rozwiązania przemawiały następujące argumenty:

• dotychczasowa praktyka wskazuje, że najbardziej typowym sposobem implementacji dyrektyw z zakresu europejskiego prawa spółek jest dokonywanie jej poprzez zmianę przepisów regulujących funkcjonowanie spółek krajowych – konsekwencja w stosowaniu tej metodologii wpłynie pozytywnie na przejrzystość i stabilność systemu prawnego;
• w związku z tym, że zakres podmiotu dyrektywy obejmuje jedynie spółki giełdowe, a ustawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych reguluje kwestie dotyczące tych spółek, implementacja dyrektywy w odrębnej ustawie prowadziłaby do zjawiska dezintegracji regulacji odnoszącej do szczególnej kategorii spółek, co mogłoby powodować problemy w procesie stosowania tych przepisów;
• implementacja dyrektywy zasadniczo w ustawie innej niż ustawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych powodowałaby również problemy w praktyce dla uczestników obrotu (tj. dla przedsiębiorców), którzy od lat stosują przepisy odnoszące się do spółek giełdowych.

Za integracją implementacji dyrektywy 2022/2381 z ww. ustawą przemawiają względy systemowe, praktyczne, jak również związane z potrzebą zachowania stabilności i przejrzystości systemu prawnego, co jest szczególnie istotne dla adresatów tych norm oraz stosujących je organów, jak również względy ekonomiki legislacyjnej.

Wobec kwestii przedstawionych w pkt 1 OSR:

art. 1 wprowadza zmiany w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 620).

• Dodaje się pkt 9 w odnośniku nr 1 do tytułu ustawy  w brzmieniu: „9) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2381 z dnia 23 listopada 2022 r. w sprawie poprawy równowagi płci wśród dyrektorów spółek giełdowych oraz powiązanych środków (Dz. Urz. UE L 315/44 z 07.12.2022).”
• Mając na uwadze systematykę ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, niniejszy projekt przewiduje dodanie w tej ustawie rozdziału 4aa „Polityka zatrudniania w organach spółki”. Zakres podmiotowy regulacji pokrywa się z zakresem dyrektywy i dotyczy wyłącznie spółki giełdowej, która spełnia łącznie dwa warunki: ma siedzibę w Rzeczypospolitej Polskiej oraz co najmniej jedna jej akcja jest dopuszczona do obrotu na rynku regulowanym w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 21 dyrektywy 2014/65/UE w co najmniej jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej. Z obowiązku stosowania tych rozwiązań zostali wyłączeni, zgodnie z dyrektywą mikroprzedsiębiorcy oraz mali i średni przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2023 r. poz. 221, 641 i 803). Z uwagi na to, że regulacja odnosi się do stosunków korporacyjnych podmiotów prawa prywatnego, nie rozszerza się jej zakresu podmiotowego.

W projektowanym art. 90gb u.ofer. publ. sprecyzowano pojęcie organów spółki w celu zapewnienia prawidłowego stosowania wprowadzanych regulacji. Przyjęte rozwiązanie umożliwi prawidłowe określenie zakresu stosowania ustawy.

W celu zapewnienia prawidłowej równowagi płci w organach spółek objętych regulacją, w projektowanym art. 90gc u.ofer. publ. przewidziano, że walne zgromadzenie spółki zobowiązane jest do przyjęcia, w drodze uchwały, polityki zatrudniania w zarządzie oraz radzie nadzorczej spółki, której celem jest zapewnienie równowagi płci w organach spółki. Walne zgromadzenie spółki jest organem stanowiącym, o najszerszych kompetencjach, na którym mogą wykonywać swoje uprawnienia korporacyjne akcjonariusze. W ocenie projektodawcy organ ten powinien określać politykę zatrudnienia w organach spółki, w celu zapewnienia prawidłowego funkcjonowania spółki oraz jej optymalnego rozwoju. Z uwagi na moc wiążącą uchwał walnego zgromadzenia spółki akcyjnej osoby/organy dokonujące selekcji kandydatów na członków organu spółki zobowiązane będą do przestrzegania zasad ustalonych przez organ stanowiący spółki.

W projektowanym art. 90gd ust. 2  u.ofer. publ. wskazano przede wszystkim, że w przypadku dokonywania wyboru między kandydatami posiadającymi równorzędne kwalifikacje, pierwszeństwo przyznaje się kandydatowi należącemu do niedostatecznie reprezentowanej płci. Przepis przewiduje dodatkowo odstępstwa od przyjętych zasad wyboru członków organu, t.j. w sytuacji, gdy przemawiają za tym inne zasady dotyczące różnorodności określone w przepisach prawa lub w polityce zatrudnienia, o której mowa w art. 90gc ust. 1, oparte o kryteria niemające charakteru dyskryminacyjnego. Przepis art. 90gc ust. 4 należy przy tym interpretować w świetle art. 6 ust. 2 dyrektywy, jak też w odniesieniu do jej celów, co oznacza, że zastosowanie odstępstwa od ustanowionych reguł wyboru członków organu reprezentacji i organu nadzoru nie może być dowolne i wymaga istnienia  ważkich powodów uzasadniających podjęta decyzję.

W procesie wyboru kandydatów do organów spółek powinno nastąpić ustalenie płci kandydata na podstawie odpowiednich dokumentów, np. dokumentu tożsamości.

Zapewniając odpowiednią ochronę interesów osób ubiegających się o stanowisko członka organu reprezentacji lub nadzoru spółki w projekcie przewiduje się (art. 90ge), że osoba, wobec której spółka naruszyła wymogi, o których mowa w projektowanym art. 90gd ust. 1 i 2 u.ofer. publ., ma prawo do odszkodowania w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalane na podstawie odrębnych przepisów, jak też stosowanie przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 i 1237). Projektowany przepis ustanawia jedynie minimalną wysokość odszkodowania za naruszenie powyższych wymogów. Oznacza to, że regulacja nie określa górnego limitu, do jakiego sąd może ustalić wysokość odszkodowania w konkretnej sprawie. Wskazać jednak należy, że wysokość odszkodowania powinna być ustalona w granicy wysokości poniesionej szkody. Obowiązkiem sądu jest także zachowywanie odpowiedniej proporcji pomiędzy odszkodowaniem a rodzajem naruszenia.

Projektowane przepisy stanowią ponadto, że w sprawach o naruszenie wymogów określonych w art. 90gd ust. 1 i 2 u.ofer. publ. zastosowanie będą miały przepisy Kodeksu cywilnego. W projekcie ustawy wprowadzono również odmienne zasady w odniesieniu do ciężaru dowodu. Osoba, która zarzuca naruszenie obowiązujących wymogów, ma obowiązek jedynie uprawdopodobnić fakt posiadania równorzędnych kwalifikacji z kandydatem wybranym (projektowany art. 90ge ust. 2). W przypadku uprawdopodobnienia tego faktu, podmiot, któremu zarzucono naruszenie wymogów określonych w art. 90 gd ust. 1 i 2 u.ofer. publ. obowiązany jest wykazać, że nie dopuścił się naruszenia. Przewidziana zasada dotycząca ciężaru dowodu znalazła się w art. 6 ust. 4 dyrektywy. Proponowane rozwiązania są analogiczne, jak w art. 13-16 ustawy o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania, czy też w art. 300 Kodeksu pracy w celu zachowania jednolitości systemowej.

Projektowany art. 90gg określa minimalny udział procentowy osób należących do określonej płci w zarządzie i radzie nadzorczej spółki. W przepisie art. 5 dyrektywa pozostawia państwom członkowskim wybór określonych parytetów, do których osiągniecia zobowiązane będę spółki objęte regulacją: zajmowanie przez osoby niedostatecznie reprezentowanej płci co najmniej 40% stanowisk dyrektorów niewykonawczych (a więc członków organów nadzoru) lub zajmowanie przez osoby niedostatecznie reprezentowanej płci co najmniej 33% wszystkich stanowisk, w tym zarówno dyrektorów niewykonawczych, jak i wykonawczych (a więc członków organu reprezentacji). Projekt zakłada osiągnięcie przez spółki objęte regulacją parytetu 33% wszystkich stanowisk, zarówno w zarządzie, jak też w radzie nadzorczej spółki.

W projektowanym art. 90gh u.ofer.publ. nałożono na zarząd spółki obowiązek sporządzania w każdym roku kalendarzowym sprawozdania dotyczącego równowagi płci w organie reprezentacji oraz organie nadzoru spółki. Przepis określa zakres informacji, które powinny znaleźć się w sprawozdaniu, przy czym wskazany zakres informacji nie jest katalogiem zamkniętym. W związku z tym, że omawiane sprawozdanie podlega udostępnieniu na stronie internetowej spółki (zgodnie z projektowanym art. 90gh ust. 4), projekt przewiduje, że w sprawozdaniu nie zamieszcza się danych osobowych członków zarządu i rady nadzorczej, w celu zapewnienia prawidłowej ochrony tych danych.

• W celu zapewnienia rzetelnych informacji, a przede wszystkim realnej równowagi  płci w organach spółek, w art. 1 pkt 3 projektu ustawy przewidziano, że w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przez spółkę obowiązków wynikających z projektowanych art. 90gc, 90gb Komisja Nadzoru Finansowego może nałożyć na spółkę karę pieniężną do wysokości kwoty stanowiącej równowartość 10% całkowitego rocznego przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy. Projektowany przepis ma na celu zapewnienie środków nadzorczych w ramach nadzoru nad wykonywaniem obowiązków, o których mowa w dodawanym rozdziale 4aa u.ofer.publ. Zakres podmiotowy sankcji będzie obejmował spółkę, o której mowa w art. 90c ust. 1 lub art. 90gb ust. 1 ustawy o ofercie, a nie osoby fizyczne uprawnione do jej reprezentacji, dzięki czemu nowelizacja nie będzie stała w sprzeczności z funkcjonującymi już w u.ofer.publ. sankcjami o charakterze karnym (tj. art. 104c, art. 104d oraz art. 104e).

W celu zapewnienia prawidłowej implementacji dyrektywy w projekcie przewidziano jedynie, że w przypadku uprawdopodobnienia niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków, o których mowa w projektowanym rozdziale 4aa, spółka obowiązana jest wykazać, że nie dopuściła się naruszenia.

Wobec tego, że projekt uzupełnia niejako dotychczasowe rozwiązania, nie przewidziano w nim ustanowienia odrębnych  dyrektyw wymiaru kary za nieprzestrzeganie regulacji.

art. 2 wprowadza zmiany w ustawie z dnia 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (Dz. U. 2023 r. poz. 970)

Art. 10 dyrektywy zobowiązuje państwa członkowskie do wyznaczenia organu/organów do spraw promowania, analizowania, monitorowania i wspierania równowagi płci w organach spółek giełdowych, którymi mogą być organy ds. równości, w związku z tym art. 2. projektowanej ustawy dodając pkt 8 i 9 w ust. 2 art. 21 ustawy z dnia 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (Dz. U. 2023 r. poz. 970) „powierza” nowe kompetencje i obowiązki Pełnomocnikowi Rządu do Spraw Równego Traktowania.

Organ ten, zgodnie z ustawą o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania na mocy art. 18 powołanej ustawy, uprawniony jest do wykonywania zadań dotyczących realizacji równego traktowania. Do nowych zadań Pełnomocnika należeć  będą: promowanie, dokonywanie analiz, monitorowanie i wspieranie równowagi płci w organach spółek publicznych, a także publikowanie wykazu spółek publicznych, które spełniają wymagania określone w art. 90gf u.ofer. publ.

Zgodnie z projektowanym art. 3 ust. 1 spółka, o której mowa w art. 90gb ust. 1, zobowiązana jest do podjęcia środków w celu zapewnienia, aby osoby należące do niedostatecznie reprezentowanej płci zajmowały stanowiska w organach spółki w liczbie, o której mowa w art. 90gg, do dnia 30 czerwca 2026 r. W przypadku spółki, w której prawa z akcji wykonuje minister właściwy do spraw aktywów państwowych, termin określony w ust. 1 upływa z dniem 31 grudnia 2025 roku.