Szanowni Państwo, Członkowie Związku Pracodawców Polska Miedź

Uprzejmie informuję, że do konsultacji publicznych skierowany został projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (numer z wykazu UC88).

Przedmiotowy projekt aktu prawnego wraz z Uzasadnieniem oraz Oceną Skutków Regulacji dostępny jest na stronach Rządowego Centrum Legislacji pod adresem:

https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12397106/katalog/13123505#13123505

Uprzejmie proszę o przekazywanie ewentualnych uwag, opinii i stanowisk do projektu w terminie do 2 maja 2025 roku na adres: kuydowicz@pracodawcy.pl w wersji elektronicznej umożliwiającej edytowanie tekstu.

Kwestia dotycząca konkurowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz w postępowaniach

o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi z wykonawcami z państw trzecich, którzy nie są zobligowani do przestrzegania standardów i wymogów wynikających z prawa Unii Europejskiej (np. w zakresie ochrony środowiska) i ponoszenia związanych z tym kosztów, stała się istotnym zagadnieniem dla wykonawców z Unii Europejskiej, w tym dla polskich wykonawców. Przez „wykonawców z państw trzecich” należy rozumieć wykonawców z państw, z którymi Unia Europejska nie jest związana żadną umową międzynarodową gwarantującą na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych.

Należy podkreślić, że dotychczas polski rynek zamówień publicznych był co do zasady uważany za otwarty. Inaczej

mówiąc wykonawcy z państw trzecich byli traktowani na takich samych zasadach jak wykonawcy unijni. 

W wyroku z dnia 22 października 2024 r. wydanym w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticarete przeciwko Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przypomniał, że wykonawcy z państw trzecich nie mają zagwarantowanego w prawie UE dostępu do unijnego rynku zamówień publicznych. Trybunał zarazem zaznaczył, że dostęp do rynku zamówień publicznych państw członkowskich, jako element wspólnej polityki handlowej, pozostaje w zakresie wyłącznej kompetencji Unii Europejskiej. Zatem państwa członkowskie nie są uprawnione do jednostronnego przyjmowania aktów o charakterze generalnym (np. ustaw) gwarantujących takim wykonawcom dostęp do krajowego rynku zamówień publicznych. 

Z powyższego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że wykonawcy z państw trzecich mogą

ubiegać się o zamówienia publiczne w Unii Europejskiej, ale decyzja o dopuszczeniu takich wykonawców do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także określenie warunków, na jakich ci wykonawcy mogą brać udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia pozostają w gestii zamawiającego. Analogicznie jest w przypadku postępowań o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi.

W konsekwencji powyższego wyroku powstała niepewność prawna wśród polskich zamawiających co do możliwości i zasad wykluczania z udziału w ww. postępowaniach wykonawców z państw trzecich. Niektórzy z zamawiających w prowadzonych postępowaniach wykluczają wykonawców z państw trzecich powołując się wprost na powyższe orzeczenie Trybunału, inni natomiast wprowadzają w postępowaniach własne zasady dotyczące udziału wykonawców z państw trzecich w postępowaniach. 

W celu zachowania pewności prawa konieczne stało się podjęcie działań legislacyjnych zmierzających do uporządkowania w systemie krajowego prawa zamówień publicznych zagadnienia dostępu wykonawców z państw trzecich do udziału w postępowaniach.

Na podstawie Sprawozdań Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2022 r. oraz 2023 r., a także Statystycznego podsumowania roku 2024 r. na rynku zamówień publicznych, które są dostępne na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, ustalono, że:

• w 2022 r. wykonawcom spoza państw członkowskich UE udzielono 61 zamówień publicznych o wartości 5 254 780 786 zł, w tym wykonawcom z państw trzecich około 13 zamówień publicznych o wartości 4 523 728 824 zł;
• w 2023 r. wykonawcom spoza państw członkowskich UE udzielono 125 zamówień publicznych o wartości 2 577 949 644 zł, w tym wykonawcom z państw trzecich 11 zamówień publicznych o wartości 1 901 790 806 zł;
• w 2024 r. wykonawcom spoza państw członkowskich UE udzielono 141 zamówień publicznych o wartości 21 049 882 590 zł, w tym wykonawcom z państw trzecich 10 zamówień publicznych o wartości 20 025 073 661 zł. 

Należy podkreślić, że powyższe dane zostały opracowane wyłącznie na podstawie ogłoszeń o udzieleniu zamówienia opublikowanych przez polskich zamawiających w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Oznacza to, że nie uwzględniają one zamówień publicznych o wartości poniżej progów unijnych, a więc tych które podlegają publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych. Wynika z tego, że liczba i wartość zamówień publicznych udzielonych wykonawcom spoza państw członkowskich UE, w tym wykonawcom z państw trzecich, może być wyższa. 

Powyższe dane wskazują na znaczny wzrost wartości zamówień publicznych udzielonych przez polskich zamawiających wykonawcom z państw trzecich w 2024 r. w porównaniu do 2023 r. (z 1,9 mld do 20 mld zł).

W celu zapewnienia skuteczności wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydanego w sprawie C-652/22 i wyeliminowania niepewności prawnej co do zasad udziału wykonawców z państw trzecich w postępowaniach o udzielenie zamówienia lub postępowaniach o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi, w tym wyeliminowania ewentualnych sporów co do uprawnienia zamawiającego w zakresie kształtowania kręgu wykonawców dopuszczonych do udziału w tych postępowaniach, niezbędne jest dokonanie interwencji legislacyjnej w przepisach z zakresu zamówień publicznych. 

Projektowane zmiany w ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz w ustawie z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2023 r. poz. 140) mają na celu uwzględnienie powyższego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w polskim prawie, przy jednoczesnym akcentowaniu zasad wynikających z zobowiązań międzynarodowych i dyrektyw Unii Europejskiej w zakresie zamówień publicznych i umów koncesji na roboty budowlane lub usługi, dotyczących ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcie umowy koncesji przez wykonawców z państw trzecich.

W celu zapewnienia skuteczności powyższego orzeczenia Trybunału niezbędne jest wyraźne wskazanie w projektowanych regulacjach, że zamawiający w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego lub postępowaniach o zawarcie umowy koncesji są uprawnieni do ograniczenia dostępu do zamówień wykonawcom z państw trzecich. Ograniczenie to może polegać na niedopuszczeniu ich do udziału w postępowaniu, bądź w przypadku dopuszczenia takich wykonawców – na zróżnicowaniu ich traktowania w postępowaniu w stosunku do pozostałych wykonawców. Zróżnicowanie będzie mogło polegać w szczególności na żądaniu dodatkowych dokumentów potrzebnych do oceny oferty, czy korekcie wyniku porównania ofert złożonych przez wykonawców z państw trzecich z ofertami złożonymi przez innych wykonawców (np. tak jak ma to miejsce na gruncie przepisów dotyczących zamówień sektorowych – art. 393 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych). Zatem to zamawiający, zgodnie ze stanowiskiem Trybunału wyrażonym w wyroku, będzie każdorazowo podejmował decyzję odnośnie do możliwości udziału wykonawców z państw trzecich w danym postępowaniu.

Zaproponowane zmiany legislacyjne są ważne z perspektywy zarówno wykonawców jak i zamawiających, ponieważ  pozwolą na zwiększenie pewności prawa wśród zamawiających, wpłyną na poprawienie sytuacji konkurencyjnej polskich i innych europejskich wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz w postępowaniach o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi, jak również będą miały wpływ na uzyskanie przez zamawiających większej pewności co do jakości realizacji zamówienia przy zachowaniu standardów europejskich.

Nie jest możliwe osiągnięcie ww. celu poprzez działania pozalegislacyjne.  

Z wyrazami szacunku