Lubin, 18 września 2020 r.

ZPPM / 99 / IX / 2020
 
Szanowny Pan
Jacek Sasin
Wicepremier
Minister Aktywów Państwowych
  
Szanowny Panie Premierze
W załączeniu przesyłam uwagi Związku Pracodawców Polska Miedź do projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (numer z wykazu prac legislacyjnych UD113).
Uprzejmie proszę o wzięcie pod uwagę zaprezentowanej argumentacji przy tworzeniu ostatecznego kształtu ustawodawstwa w tym obszarze oraz na dalszym etapie prac legislacyjnych.
Z wyrazami szacunku
Beata Staszków
Prezes Zarządu Związku Pracodawców Polska Miedź
 

Stanowisko Związku Pracodawców Polska Miedź w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (numer z wykazu prac legislacyjnych UD113)

Związek Pracodawców Polska Miedź jest samorządną organizacją pracodawców, niezależną w swej działalności od organów władzy i administracji państwowej, samorządowej oraz innych organizacji. Nasza organizacja zrzesza 117 pracodawców, zatrudniających ponad 37 000 pracowników. Założycielem Związku jest KGHM Polska Miedź S.A., a naszymi członkami są również podmioty prywatne, w szczególności z sektora małych i średnich przedsiębiorstw, jak również firmy samorządowe niezwiązane kapitałowo z Grupą KGHM. Od blisko 25 lat Związek monitoruje i opiniuje projekty aktów prawnych istotnych dla gospodarki, chroniąc prawa i reprezentując interesy pracodawców i przedsiębiorców.
Uwagi ogólne
Związek Pracodawców Polska Miedź pozytywnie ocenia fakt, iż przygotowane przez Ministra Aktywów Państwowych zmiany zawarte w projekcie ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, mają na celu dostosowanie przepisów do aktualnej rzeczywistości, wyjście naprzeciw realnym potrzebom uczestników rzeczywistości gospodarczej oraz podejmowanie działań zmierzających do zwiększania efektywności procesów związanych z zarządzaniem przedsiębiorstwami.
Uwagi szczegółowe
Zwracamy się z prośbą o dokonanie modyfikacji zapisów oraz instrumentów prawnych dotyczących następujących obszarów wskazanych w projekcie.
Struktura grupy kapitałowej i obszar jej funkcjonowania
Dotychczas w polskim prawie brak było uniwersalnej definicji legalnej grupy spółek, stąd typologia czy podział grup kapitałowych dokonywany był jedynie w doktrynie, a odnośnikiem do formalnego wyodrębnienie „holdingu” była podatkowa grupa kapitałowa, której funkcjonowanie opiera się na przepisach prawa podatkowego.
Niemniej jednak grupy kapitałowe faktyczne (których uregulowania podejmuje się projekt) złożone są nie tylko ze spółek handlowych, ale także z podmiotów powstałych w oparciu o inne przepisy szczególne, np. fundusze inwestycyjne czy towarzystwa ubezpieczeniowe. Podmioty te objęte są skonsolidowanym sprawozdaniem finansowym i faktycznie funkcjonują w ramach grupy. Pomimo tego, że Kodeks spółek handlowych reguluje zasadniczo tworzenie, organizację, funkcjonowanie, rozwiązywanie, łączenie, podział i przekształcanie spółek handlowych, jednakże prawo holdingowe zdaje się mieć szerszy zakres. Stąd warto byłoby rozważyć ujęcie w przepisach odesłania, które zapewniałoby faktyczne ujęcie jednostek czy podmiotów nie będących spółkami handlowymi w definicji grupy spółek. Co prawda, nazwa „grupa spółek” definitywnie wskazuje na zakres zastosowania norm zawartych w proponowanym Dziale IV Kodeksu, jednakże przepis wprowadzający podstawę do stosowania przepisów odpowiednio także do innych jednostek zależnych od spółki dominującej, umożliwiałby ujednolicenie zasad wprowadzanych w grupie kapitałowej. Ujęcie w grupie spółek jedynie spółek handlowych spowoduje, że uprawnienia spółki dominującej do wydawania poleceń oraz odpowiedzialność przewidziana w przepisach za wpływanie na prowadzenie spraw przez jednostki zależne nie będące spółkami będą wyłączone. To z kolei może wpływać na realizację interesu grupy i konieczność zróżnicowanego działania w stosunku do różnych typów podmiotów.
Podobnie jest z jednostkami będącymi odpowiednikiem spółki handlowej, ale utworzonymi na podstawie przepisów obcych. W uzasadnieniu projektu znalazło się odniesienie do spółek będących częścią zagranicznego przedsiębiorcy, jednakże pominięto sytuację odwrotną, gdy do grupy kapitałowej, działającej co do zasady w Polsce należy spółka, której siedziba znajduje się poza granicami Polski. Taka spółka także powinna realizować interes grupy spółek, niemniej często jej działalność ograniczają przepisy właściwe dla jej domicylu.
Funkcja spółki dominującej
W projekcie ustawy, spółce dominującej w grupie nadano uprawnienie do wydawania wiążących poleceń spółce zależnej oraz uregulowano zasady odpowiedzialności za wykonanie takiego polecenia przez spółkę zależną. Niemniej jednak brak jest uregulowania pozycji spółki dominującej w innych aspektach funkcjonowania grupy spółek. Między innymi w kontaktach handlowych z kontrahentami spoza grupy. Obecnie przyjmuje się, że większość procesów wewnętrznych jest ujednolicanych we wszystkich podmiotach konkretnej grupy kapitałowej, a wręcz część procesów podlega centralizacji w postaci przeniesienia centrum kompetencyjnego do spółki dominującej lub utworzenia tzw. centrów usług wspólnych. Do takich procedur należą wszelkie procesy zakupowe, czyli procedury nabywania dóbr lub usług. Dążenie do zapewnienia bezpieczeństwa finansowego, czyli nabywanie dóbr lub usług w możliwie najwyższej jakości przy jak najniższej cenie leży w interesie podmiotów gospodarczych, stąd w przeważającej większości transakcji handlowych wielkość zamówienia może wpływać na obniżenie ceny jednostkowej. Coraz częstszą praktyką jest zatem, że spółka dominująca agreguje zapotrzebowania na konkretne dobro od wszystkich spółek zależnych i negocjuje warunki współpracy na potrzeby wszystkich podmiotów z grupy zawierając np. umowy ramowe (w takim przypadku zawierana jest umowa ramowa, do której umowy wykonawcze lub zlecenia mogą przystępować spółki zależne; pewność obrotu gospodarczego skłania do wzmocnienia pozycji i znaczenia spółki dominującej w takim przypadku). Obecnie obowiązujące przepisy nie dają podstawy do przypisywania spółce dominującej szczególnego uprawnienia do reprezentacji grupy jako takiej, a jedynie umożliwiają reprezentowanie konkretnego podmiotu grupy na podstawie stosownego pełnomocnictwa i ewentualnie zawarcia umowy na rzecz osoby trzeciej.
Pomimo, że grupa spółek nie jest odrębnym podmiotem, zasadnym jest uregulowanie charakteru spółki dominującej jako podmiotu właściwego do podejmowania działań w interesie grupy.
W projekcie wskazano, że spółki w grupie kierują się wspólną strategią gospodarczą (interes grupy spółek), umożliwiającą spółce dominującej sprawowanie jednolitego kierownictwa nad spółką lub spółkami zależnymi. Brak jest jednakże uszczegółowienia istoty tego kierownictwa oraz wskazania wprost, iż wiodąca rola spółki dominującej polega także na tworzeniu owej strategii gospodarczej. Wyrazem kierownictwa spółki dominującej jest wiążące polecenia, niemniej jednak dotyczy ono prowadzenia spraw spółki zależnej, nie zaś kształtowania interesu grupy. Strategia gospodarcza grupy nie jest tożsama ze strategią gospodarczą konkretnej spółki, tak jak interes jednostkowy spółki nie jest tożsamy z interesem grupy. Stąd kompetencja spółki dominującej do ustalania strategii gospodarczej całej grupy spółek powinna wynikać wprost z przepisów prawa.
Interes grupy spółek, interes spółki, interesy wierzycieli
Projekt nowelizacji przewiduje wprowadzenie art. 21¹, którego § 1 ma otrzymać brzmienie:
„§1. Spółka dominująca oraz spółka zależna, uczestnicząca w grupie spółek, obok interesu spółki kieruje się interesem grupy spółek, o ile nie narusza to uzasadnionego interesu wierzycieli i mniejszościowych wspólników albo akcjonariuszy spółki zależnej”.
W dalszej części projekt proponuje wprowadzenie art. 21³, którego § 2 ma otrzymać brzmienie:
„§2. Podjęcie uchwały, o której mowa w § 1 nastąpi, jeżeli nie narusza to interesu tej spółki (…)”.
W dalszej części projekt różnicuje uprawnienie do odmowy wykonania polecenia przez spółkę w zależności od wielkości udziału spółki dominującej w kapitale spółki zależnej, przy czym jednoosobowa spółka zależna nie może odmówić wykonania polecenia spółki dominującej (art. 21⁴ § 1), czyli de facto musi obligatoryjnie podjąć uchwałę o wykonaniu polecenia spółki dominującej.
Z proponowanych wyżej przepisów trudno jest wywieść wniosek o tym, jak relacje kształtują się między interesem indywidualnym spółki, interesem grupy spółek a interesami wierzycieli. Z jednej strony idea uprawnienia spółki dominującej do wydawania wiążących poleceń wynikających z interesu grupy spółek nakazuje traktować ten interes jako priorytetowy. Kolejne przepisy nakazują kierowanie się interesem grupy, jeżeli nie narusza on interesu spółki.
Wątpliwe natomiast jest stawianie interesu wierzycieli ponad interes grupy również wydaje się wątpliwe. Interes ten nie może być całkowicie pomijany, niemniej jednak nie powinien być stawiany na równi z interesem spółki lub interesem grupy.
Polecenie spółki dominującej i jego wykonanie
Wymóg, by uchwała spółki zależnej zawierała opis spodziewanych korzyści lub szkody (art. 21³ §1) spółki zależnej będące następstwem wykonania polecenia spółki dominującej może okazać się niemożliwe do wykonania i powodować trudności w stworzeniu takiej uchwały. W przypadku zaś braku zidentyfikowania korzyści czy szkód, może prowadzić to do komplikacji w określeniu odpowiedzialności za wykonanie (prawidłowe bądź nieprawidłowe) polecenia. Także wymóg określania przewidywanego sposobu naprawienia szkody spółce zależnej, poniesionej w wyniku stosowania się do polecenia spółki dominującej wydaje się trudny do realizacji. Spółka zależna nie ma bowiem kompetencji decyzyjnych w zakresie sposobu naprawienia szkody przez inny podmiot. Taki sposób mogą określić same strony, np. w oparciu o porozumienie zawarte między spółką dominującą a spółką zależną. Samo postanowienie uchwały spółki zależnej może być nieskuteczne, a istnienie takiego formalnego wymogu prowadzić do obniżenia rangi uchwały zarządu jako dokumentu będącego nośnikiem decyzji organu spółki.
Nadto można stwierdzić, że obowiązek umieszczania sposobu i terminu naprawienia szkody przez spółkę dominującą sugeruje, że działanie spółki dominującej jest wręcz nakierowane na wyrządzenie szkody spółce zależnej, co nie powinno mieć miejsca i byłoby niezgodne z fundamentalnymi zasadami prawa handlowego i wysoce kontrowersyjne. Co więcej, mogłoby ostatecznie prowadzić do uznania, że doszło do uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa wyrządzenia szkody w obrocie gospodarczym (art. 296 ustawy z dnia 06 czerwca 1997 r. Kodeks karny).  Przepis art. 21⁵ § 1 projektu nie wyłącza bowiem odpowiedzialności wspólnika (osoby go reprezentującej), który na podstawie nowych przepisów będzie uprawniony do wydania określonej treści polecenia.
Spółki zależne o szczególnym charakterze
Proponowane przepisy projektu nowelizacji przewidują wyłączenie niektórych przepisów w związku ze szczególnym charakterem spółki (np. art. 21⁸ § 3). To samo powinno dotyczyć przepisów dotyczących m.in. żądania udzielenia informacji od spółki (art. 21⁶ § 1) czy samego polecenia wydawanego takiej spółce zależnej, która ma statut spółki publicznej. Uzasadnienie rozszerzenia zakresu wyłączeń jest analogiczne jak dla ujętych już przypadków wskazanych w uzasadnieniu projektu.
Zawieranie umów w ramach grupy spółek
Projekt nowelizacji przewiduje obowiązek (co do zasady) uzyskania zgody rady nadzorczej na zawarcie przez spółkę ze spółką dominującą, spółką zależną lub spółką powiązaną transakcji, która przekracza określoną wartość. W uzasadnieniu projektu wskazano jedynie, że takie uregulowanie „pozostaje uzasadnione istotną wrażliwością scharakteryzowanych transakcji, dokonując ich oceny z perspektywy potencjalnie abuzywnych aktywności zarządów.” Takie uzasadnienie jest wyjątkowo ogólne i niejasne.
Niezależnie od typu grupy kapitałowej, w przeważającej większości przedmiot działalności spółek zależnych wiąże się z działalnością spółki dominującej, tzw. „core”. W typowo podatkowych grupach kapitałowych nastawienie na świadczenie usług bądź zbywanie dóbr spółce dominującej wynika głównie z ograniczeń ustawy o rachunkowości dopuszczającej dla spółek składających skonsolidowane sprawozdanie tzw. sprzedaż dóbr lub usług poza grupę jedynie do określonej wysokości. Historycznie cel gospodarczy w postaci zaspokajania potrzeb spółki dominującej, w szczególności, jeżeli jest to typowy koncern, może wynikać z procesu wydzielenia tego podmiotu ze spółki dominującej. W takim przypadku spółka – matka rezygnuje z prowadzenia działalności obsługującej główny ciąg technologiczny na rzecz możliwości outsourcingu tych usług od innego podmiotu działającego w ramach grupy.
Kontraktowanie wewnątrz grupy kapitałowej nie jest nieograniczone. Od strony prawnej takim ograniczeniem są przepisy chroniące konkurencję oraz regulujące ceny transferowe.
Od strony ekonomicznej, interes gospodarczy w nabyciu dóbr lub usług o najwyższej jakości za najniższą możliwą cenę.
Większość spółek dominujących regulując kwestie nabywania dóbr lub usług optymalizuje ich nabywanie tworząc swoisty wewnętrzny rynek grupy kapitałowej, w którym wyspecjalizowane spółki działają w pełni w celu obsługi określonego procesu spółki dominującej. Zasadniczo funkcjonowanie wewnętrznego rynku oraz polityki zakupowe uchwalane są w formie szczegółowych procedur wprowadzanych uchwałą zarządu, odpowiednio zabezpieczonych prawnie, stąd kontrola nad kontraktowaniem w grupie jest faktyczna i rzeczywista. Dodatkowy obowiązek uzyskiwania zgód korporacyjnych na określone pojedyncze umowy prowadzi jedynie do biurokratyzowania procesu kontraktowania oraz wydłużania procedur, które już obecnie ze względu także np. na przepisy compliance trwają stosunkowo długo.
Na marginesie należy zwrócić uwagę, że okresy, w jakich należy badać wartość zawieranych umów (ostatnie 12 miesięcy) są w praktyce wysoce problematyczne. Problemy praktyczne istniały m.in. w zakresie raportowania umów istotnych i znaczących, których okres raportowania był określony w taki  sam sposób (dawne rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim). Prowadziło to do raportowania tych samych umów po kilka razy, raportowania umów drobnych i mało znaczących oaz wprowadzało chaos i mnożyło działania biurokratyczne. Dużo bardziej wymierne jest określanie okresów pokrywających się np. z rokiem kalendarzowym lub obrotowym.
Rozszerzenie uprawnień rady nadzorczej
Projekt nowelizacji przewiduje rozszerzenie kompetencji rady nadzorczej do sprawowania nadzoru także nad spółkami zależnymi, czego konsekwencją jest nadanie uprawnienia do żądania przekazywania wszelkich informacji, dokumentów, sprawozdań  lub wyjaśnień dotyczących spółki zależnej od zarządu, pracowników, ale także osób wykonujących zlecenia lub świadczących usługi na podstawie innych umów (art. 219 § 4, art. 382 § 4). Taka regulacja budzi wątpliwości w zakresie możliwości naruszenia przepisów szczególnych dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa lub tajemnicy zawodowej osób świadczących usługi, ochrony informacji niejawnych, a ostatecznie naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych. Należałoby przewidzieć możliwość uchylenia się od udzielenia informacji bądź przekazania dokumentu ze względu na ochronę informacji związaną z ww. przepisami ustaw szczególnych.
Artykuł uchylony
W art. 1 pkt 4 projektu ustawy zaproponowano brzmienie art. 18 § 2, w którym wśród wymienionych przepisów ujęto art. 585 Kodeksu spółek handlowych, który przez art. 3 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.11.133.767) z dniem 13 lipca 2011 r. został uchylony. Powyższy przepis powinien być zatem usunięty z projektu.
 
Stanowisko przygotowane na podstawie uwag pochodzących od podmiotów członkowskich Związku Pracodawców Polska Miedź